Q 거래처로부터 주식양도 제안을 받았습니다. 대상회사의 정관상 주권발행을 기재하고 있지만매도자가 주권을 보유하고 있지 않을 경우 어떻게 해야 하나요?

A 정관에 주권발행을 기재한 대상회사는 주식발행회사이므로 유효하게 주식을 양수하려면 주권을 수령해야 합니다. 양도인이 주권을 가지고 있지 않을 경우 대상회사가 주권을 발행한 적이 없는지, 발행 후 분실했는지에 따라 대응방법이 달라집니다. 상대방이 주권의 수령 없이 주식을 양수하여 주주를 자처하는 경우라면 유효한 주식보유자(주주)가 아닐 수도 있으므로 주의를 요합니다. 주식양도 시에는 주식양도 이력을 신중하게 조사하여 리스크 여부를 검토하고 필요 시 리스크에 대한 예방, 대처방법을 준비할 필요가 있습니다.

<해설>

1 주권발행회사의 주식 양도

(1) 주권발행회사

주식회사는 원칙적으로 주권을 발행하지 않으며 예외적으로 주권 발행을 정관에 정한 경우에 한하여 주권을 발행할 수 있습니다. (회사법 214조) 따라서 주식회사는 정관에 주권 발행을 기재한 주권발행회사 (회사법 117조 7항)와 이를 기재하지 않은 주권비발행회사로 나뉘게 됩니다.

주권발행회사는 주식을 발행한 뒤 지체없이 주권을 발행해야 합니다만 (회사법 215조 1항), 비공개회사 (모든 주식의 양도에 대해서 제한이 있음을 정관에 정한 회사)의 경우 주주의 청구가 있기 전에는 주권을 발행하지 않아도 됩니다. (회사법 215조 4항) 따라서 주권발행회사에 해당하지만 주권을 발행하지 않은 회사도 존재합니다. (주권미발행회사)

현행법에 따라 설립된 주식회사는 주식발행을 정관에 정하지 않는 주식비발행회사가 대부분이지만, 개정 전에 설립된 회사에는 주권발행회사가 많습니다.

(2) 주권발행회사의 주식양도

주식양도 대상회사가 주권발행회사일 경우 주권의 교부를 통해 주식양도가 이루어집니다. (회사법 128조 1항)

주권의 교부는 대항요건이 아닌 효력발생 요건이기 때문에 따라서 주권을 교부하지 않고 주식 양도를 진행하면 유효성이 인정되지 않습니다. 주권미발행회사도 마찬가지입니다.

다만 이러한 원칙은 상속과 합병, 회사분할과 같은 포괄적 주식승계에는 적용되지 않아 주권 의 교부가 없더라도 주식의 이전은 유효하게 이루어지게 됩니다.

(3) 주권발행회사인지 구분하는 방법

주권발행회사인지 주권비발행회사인지는 정관이나 회사 등기부등본을 통해서 확인할 수 있습니다. 다만, 회사법 제정 전에 설립된 회사의 경우 정관에 주권발행을 정하지 않고 주권발행회사인 경우가 있기 때문에 회사 등기부등본을 통해서 보다 정확하게 판단할 수 있습니다. 정관의 경우 외부자가 확인하기 어렵지만 회사 등기부등본은 누구든 조회할 수 있습니다.

2 주권 미보유 시의 사례별 대처방법

(1) 양도인이 주주인 것은 틀림없지만 주권을 보유하지 않은 경우

예를 들어 대상회사가 주권발행회사이고 양도인이 그 회사의 발기인인 경우, 회사 설립 후 주식양도가 없다면 발기인이 주주임을 알 수 있습니다. 이와 같이 양도인이 주주임을 확인할 수 있으나 주권을 보유하고 있지 않다면 회사가 주권을 발행한 적이 없거나 주권을 발행했지만 양도인이 주권을 분실한 경우의 둘 중 하나일 것입니다.

전자의 경우 양도인이 대상회사에 주권의 발행을 요구하고 이를 수령하여 주권을 전달하여 주식을 양도하면 됩니다.

하지만 후자의 경우 과거에 유효한 주권이 발행된 이상 중복해서 같은 주식의 주권을 발행할수는 없기 때문에 단순한 주권재발행을 통해서 유효하게 주식을 양도할 수 없습니다. 주주가 유효하게 주식을 양도하기 위해서는 주권재발행에 선행하여 먼저 발행된 주권을 무효화할 필요가 있습니다. (회사법 221조 이하에 규정하는 주권실효제도) 다만 주권이 실효가 되려면 1년 이상의 시간이 소요되기 때문에 M&A 등 실무에서는 이용하지 못하는 경우도 있습니다.

다른 방법으로는 대상회사가 주권발행 조항을 정관에서 삭제, 변경하여 주권비발행회사로 이행하는 방법이 있습니다. 이 때는 정관 변경을 위한 주주총회특별결의 및 주주를 상대로 한 통지 및 공고 등의 절차가 필요하지만, 주권실효 정도의 긴 기간을 요하지 않고, 주권의 제출도 요하지 않기 때문에 실무상 이용이 가능합니다.

정관변경을 통해 주권비발행회사가 되면 주권의 교부 없이도 당사자의 합의를 통해 주식을 이전할 수 있습니다.

(2) 양도인이 주식매수 시 주권을 수령하지 않은 경우

예를 들어 주권발행회사의100% 주주 겸 경영자 A가 모든 주식을 B에게 양도하고 B가 이를 다시 C에게 이를 양도하는 경우에 B가 주권을 보유하고 있지 않다고 한다면, 대상회사 설립 이후 주권을 발행한 적이 없거나 회사 설립 시 주권을 발행했지만 A가 B에게 주권을 교부하지 않은 경우가 될 것입니다. 이 두 경우 모두 주권 교부 없이 A→B 주식양도가 이루어졌으므로 주식양도의 효력이 인정되지 않고 A가 법률상의 주주로 남게 됩니다.

전자의 경우 대상회사가 A에게 주권을 발행, A가 이를 B에게 교부하여 주식양도를 실행할 수있습니다. (양도 절차 재시도) B는 이를 C에게 교부하여 유효하게 주식을 양도할 수 있습니다.

A가 행방불명 등의 사유로 A로부터 주권교부를 받을 수 없는 경우에는 주권발행 전의 주식 양도 사실을 회사에 대항할 수 없을 뿐 당사자 간에는 유효함을 전제로, (회사법 128조 2항 참조) A, B간의 주식양도를 유효하게 취급하겠다고 대상회사에 표명하여 B가 주권의 발행을 받아 이를 C에게 교부하여 주식을 양도하는 방법을 이용할 수 있습니다.

후자의 경우 A가 주권을 보유하고 있다면 이를 B에게 교부하면 되지만, 발행된 주식의 소재를알 수 없는 경우에는 방법을 강구해야 합니다.

주권비발행회사로 이행 후 A가 B에게 다시 주식을 양도, B가 C에게 주식을 양도할 수 있습니다. 다만 A가 행방을 알 수 없거나 A와 B 사이에 이루어진 주식양도에 대해서 알지 못할 경우에는 이를 사용할 수 없기 때문에 커다란 법적 리스크를 감수할지 결정해야 합니다.

3 기타 유의사항

비상장회사 주식은 양도제한주식일 경우가 많기 때문에 주식양도 시 이사회나 주주총회의 승인이 필요하므로 (회사법 139조 1항), 위 절차의 이행과 의사록 제출을 주식양도계약서 상에 명시하는 것이 좋습니다.

또한 대상회사의 주식이 모회사 총자산액의 5분의 1을 넘는 경우 대상회사 뿐 아니라 대상회사의 모회사도 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 점에 주의할 필요가 있습니다. (회사법 467조 1항 2호의 2)

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